Coronavirus: ERTE und die Beibehaltung der Beschäftigung

Die Coronavirus Krise ist die Feuertaufe für das ERTE, um bei der Beschäftigung die wirtschaftlichen Folgen der Krise abzufedern. Nur manchmal ist es eine Bestimmung, die eine gesamte gesetzliche Regelung in Frage stellt. Die Verpflichtung zur Beibehaltung der Beschäftigung bei einem ERTE ist ein Paradebeispiel hierfür.

Was ist ein ERTE?

Die Abkürzung ERTE steht für Expediente de Regulación Temporal de Empleo, einem Verfahren zur vorübergehenden Regulierung der Beschäftigung bei besonderen Umständen. Im Gegensatz zu einer betriebsbedingten Kündigung oder Massenentlassung ist dieses Verfahren nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet, sondern auf dessen vorübergehende Anpassung bei Arbeitsausfall.

Welche Arten von ERTE gibt es?

ERTE gibt es in zwei Ausprägungen: Zum einen zur vorübergehenden Aussetzung des Arbeitsverhältnisses durch das Unternehmen (suspensión temporal); zum anderen zur Verringerung der Arbeitszeit (reducción de jornada). Beides ist in der deutschen Terminologie als Kurzarbeit bekannt. Der Vorteil des Unternehmens liegt in dem ganz oder teilweise reduzierten Arbeitsentgelt. Der betroffene Arbeitnehmer erhält auf die Dauer des ERTE vom Träger der spanischen Arbeitslosenversicherung Kurzarbeitergeld als Entgeltersatzleistung. Im Normalfall muss das Unternehmen zudem die Arbeitgeberbeiträge zur Sozial- und Arbeitslosenversicherung fortzahlen.

Aus welchen Gründen kann ein ERTE beantragt werden?

Ein ERTE kann aus wirtschaftlichen, technischen, organisativen oder produktiven Gründen beantragt werden oder aus Gründen höherer Gewalt.

Welche besonderen Regelungen gelten infolge der Corona Virus Krise?

Mit dem Königlichen Gesetzes-Dekret 8/2020 vom 17. März, einer Art Notstandsverordnung, erkannte die spanische Regierung die Coronavirus Krise in bestimmten Fällen als Grund höherer Gewalt an. Zudem wurde das Verfahren näher geregelt. Bei einem ERTE wegen höherer Gewalt kann das Unternehmen zudem die Freistellung von der Fortzahlung der Sozialversicherungsbeiträge beantragen (Unternehmen mit weniger als 50 Arbeitnehmer vollständig; die restlichen Unternehmen zu 75 Prozent). Ausnahmsweise erhalten auch jene Arbeitnehmer Kurzarbeitergeld, welche die Anwartschaftszeit nicht erfüllen. Die Dauer wird zudem nicht auf die Höchstdauer des Bezuges des Arbeitslosengelds angerechnet.

Warum beantragen so viele Unternehmen einen ERTE?

Viele Unternehmen sind unmittelbar von der Anordnung des Alarmzustands und der Schliessung der Betriebe betroffen. Aber auch viele Unternehmen, die nicht schliessen mussten, treffen die Folgen von COVID-19 mittelbar. Mit dem Königlichen Gesetzes-Dekret 9/2020 vom 27. März wurde zudem nachgeschoben, dass die hierdurch ausgelösten wirtschaftlichen, technischen, organisativen und produktiven Probleme und Gründe höherer Gewalt nicht die Beendigung oder Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Diese Ausgangslage lässt vielen Unternehmen nur den Weg in die Kurzarbeit.

Was hat es mit der Beibehaltung der Beschäftigung auf sich?

Die 6. Zusatzbestimmung zur Notstandsverordnung 8/2020 sieht vor, dass alle Ausnahmeregelungen im arbeitsrechtlichen Bereich an die Verpflichtung des Unternehmens geknüpft sind, die Beschäftigung auf die Dauer von sechs Monaten ab dem Tag der Wiederaufnahme der Tätigkeit beizubehalten.

Warum ist die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung umstritten?

Auf Arbeitgeberseite ist diese Verpflichtung auf nicht wenig Kritik gestossen. Die wirtschaftlichen Folgen der Coronavirus Krise waren und sind nicht absehbar. Zudem lässt die Regelung praktisch alle wichtigen Fragen offen. Es bleibt beispielsweise unklar, an welche Massnahmen die Verpflichtung genau anknüpft; ob diese nur für die Kurzarbeit wegen höherer Gewalt oder auch für einen ‘konventionellen’ ERTE gilt; ob die Weiterbeschäftigung alle oder nur die von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer betrifft; wie sich die Beendigung oder Kündigung von Arbeitsverhältnissen aus anderen Gründen (beispielsweise wegen Zeitablauf oder Ruhestand) auf die Weiterbeschäftigung auswirkt; wann die Frist zu laufen beginnt, mit Beendigung der Kurzarbeit oder ab Beendigung des Alarmzustands; und nicht zuletzt welche Folgen die Nichteinhaltung nach sich zieht, insbesondere ob eine Kündigung entgegen dieser Verpflichtung als nichtig oder nur unzulässig anzusehen ist.

Wie reagierte die spanische Regierung?

Nach der massiven Kritik führte die Regierung in einer der nachfolgenden Notstandsverordnungen, dem Königlichen Gesetzes-Dekret 11/2020 vom 31. März aus, dass diese Verpflichtung als der “Wille” des Unternehmens zu verstehen sei, die Beschäftigung auf die Dauer von sechs (6) Monate ab der Beendigung des ERTE infolge von COVID-19 beizubehalten.

Die Verpflichtung sei zudem unter Berücksichtigung der Eigenheiten und Umstände des jeweiligen Unternehmens und der jeweiligen Branche zu erfüllen und zu verifizieren. Hierbei seien insbesondere die Saisonbedingtheit und die Veränderlichkeit der Beschäftigung sowie der Zusammenhang mit konkreten Ereignissen, Veranstaltungen und anderen branchenbedingten Besonderheiten zu berücksichtigen. Genannt wurden als Beispiel Bühnen-, Musik-, Kino- oder audiovisuelle Veranstaltungen. Zudem seien die anwendbaren arbeitsrechtlichen Bestimmungen zu berücksichtigen.

Nach diesen Ausführungen sei die Verpflichtung auch dann als erfüllt anzusehen, wenn das Arbeitsverhältnis wegen einer zulässigen ausserordentlichen Kündigung, einer Kündigung durch den Arbeitnehmer, durch Ruhestand oder infolge von Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit beendet werde. Bei Zeitarbeitsverträgen sei deren Beendigung wegen Zeitablauf oder Ausführung des vereinbarten Werkes oder aufgrund des Umstand, dass der Vertragsgegenstand nicht unverzüglich ausgeführt werden könne, nicht bei der Beibehaltung der Beschäftigung zu berücksichtigen.

Sind damit die Unklarheiten beseitigt?

Diese Ausführungen brachten letztlich nur noch mehr Verwirrung, denn entweder handelt es sich bei der Beibehaltung der Beschäftigung um eine ‘Verpflichtung’ oder diese hängt vom ‘Willen’ des Unternehmens ab. Zudem finden sich die erwähnten Erläuterungen teilweise nur in der Begründung zu der genannten Notstandsverordnung; nicht dagegen in deren Gesetzestext. Rechtlich gesehen blieben diese damit in wichtigen Teilen nur  unverbindliche Auslegungshinweise.

Was sagt die Generaldirektion für Arbeit?

Auf Anfrage des spanischen Unternehmerverbands CEOE äusserte sich hierzu später auch die Generaldirektion für Arbeit (Dirección General de Trabajo) in seiner Stellungnahme vom 07. April 2020. Danach beziehe sich die Verpflichtung zur Beibehaltung der Beschäftigung nur auf die Freistellung von den Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung. Subjektiv sei daher die Verpflichtung nur auf jene Unternehmen anwendbar, die infolge der Corona Krise einen ERTE wegen höherer Gewalt und die Freistellung von den Sozialversicherungsbeiträgen beantragen. Die Beibehaltung der Beschäftigung betreffe nur die vom ERTE betroffenen Arbeitnehmer, nicht dagegen die gesamte Belegschaft. Im Gegensatz zu den vorgenannten Ausführungen in der Notstandsverordnung 11/2020 beginne die Dauer der Beibehaltung mit der Beendigung des Alarmzustands (und nicht ab Beendigung des ERTE). Im Übrigen folgte die Generaldirektion den Kriterien der Regierung.

Sind damit die Unklarheiten beseitigt?

Genau genommen hätte die Generaldirektion für Arbeit überhaupt nicht auf die Anfrage der CEOE Stellung nehmen dürfen, da sie hierzu nicht zuständig ist. Es handelt sich daher um eine rein informelle Einschätzung ohne verbindlichen Charakter, wie dies die Generaldirektion in seiner Stellungnahme auch ausdrücklich festhält. Zudem stehen die Ausführungen teilweise im Gegensatz zu ihrer Verwaltungsanweisung vom 19. März 2020. Danach ging die Generaldirektion noch davon aus, dass die Verpflichtung zur Beibehaltung der Beschäftigung bereits durch die Beantragung des ERTE ausgelöst wird (und nicht erst mit der Beantragung der Freistellung von den Sozialversicherungsbeiträgen). Die Gewerkschaften sehen im Übrigen alles anders und die Linie der Arbeitsministeriums in der Presse ist nicht frei von Widersprüchen. Klarheit sieht anders aus.

Was bedeutet das für die Praxis?

Sicher ist, dass die Verpflichtung zur Beibehaltung der Beschäftigung jedenfalls dann gilt, wenn das Unternehmen Kurzarbeit wegen höherer Gewalt anmeldet und die Freistellung von den Sozialversicherungsbeiträgen beantragt. Alles andere ist unklar bzw. unverbindlich. Damit bleibt dem Unternehmen nur eine Risikoeinschätzung im Einzelfall vorzunehmen.

Die Verpflichtung zur Beibehaltung der Beschäftigung legt sich damit in vielen Fällen wie ein Stein um den Hals der Unternehmen. Dabei waren es die Erfahrungen aus der Finanzkrise im Jahr 2008, die in Spanien zu einem massivem Beschäftigungsverlust und hohen Arbeitslosenzahlen führte, die den spanischen Gesetzgeber im Jahr 2010 veranlassten, die vorher nur ungenügend geregelte Kurzarbeit (ERTE) nach deutschem Modell zu reformieren. Die Coronavirus Krise stellt die Feuertaufe dieser Reform dar.

Man kann sich daher nicht dem Gefühl erwehren, dass die spanische Regierung dem eigenen Instrumentarium nicht traut und die Geister mit der Verpflichtung zur Beibehaltung der Beschäftigung kontrollieren möchte. Nur, in einer freien Marktwirtschaft lässt sich Beschäftigung nicht dekretieren, sondern es müssen Anreize geschaffen und verhindert werden, dass Arbeitsausfall zum Verlust von Beschäftigung und damit von Know-how führt. Genau dafür wurde das Modell der Kurzarbeit geschaffen. Dieses Instrument muss sich aber auch entfalten können. Die Missbrauchskontrolle sollte dagegen den Gerichten zukommen. In der deutschen Antwort auf die Coronavirus Krise, der Verordnung über die Erleichterung der Kurzarbeit (KUGV) vom 25. März 2020, fehlt dementsprechend auch eine vergleichbare Verpflichtung. Es bleibt abzuwarten, wer am Ende Recht behalten wird.

© 2020 Andreas Fuss Advocat & Rechtsanwalt

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Ergänzende Informationen

Gegenüberstellung der ursprünglichen Fassung der 6. Zusatzbestimmung zum Königlichen Gesetzes-Dekrets 8/2020 vom 17. März mit den Ergänzungen gemäss der 14. Zusatzbestimmung zum Königlichen Gesetzes-Dekret 11/2020 vom 31. März


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